La chirurgie esthétique, pratique « hors la loi » ?

Abdelhafid Ossoukine – Juriste, université d’Oran

La Société Algérienne de Médecine Esthétique (SAME) vient d’organiser les 22 et 23 novembre, sous le haut patronage du président de la République ( !?), son 5ème Congrès national de médecine esthétique et de chirurgie esthétique.

La lecture des comptes rendus publiés par la presse, et notamment des déclarations des uns et des autres, mérite qu’on s’y arrête un instant pour apporter l’éclairage du droit sur les revendications exprimées lors de la rencontre. Le président de la Same, le docteur Oughanem, a fait remarquer que « pratiquée essentiellement dans les cliniques privées, seule une formation de qualité, contrôlée et validée, pourra garantir la bonne pratique de cette médecine ». Ensuite, « les médecins sont pénalisés parce qu’ils ne trouvent pas leur produit sur le marché et comptent interpeller les autorités sanitaires… ». Le docteur Bekat Berkani parle d’obligation de résultat et recommande aux médecins « d’arracher son consentement (au client) pour éviter les plaintes et les tracasseries judiciaires ».

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La chirurgie esthétique trouve son origine dans l’une des plus belles légendes inventées par l’homme, celle de la fontaine de Jouvence ainsi racontée dans une chanson du XIIIe siècle : la fontaine du Nil et du paradis terrestre. Si un homme vieux et décrépit en buvait et en lavait ses mains, il revenait à l’âge de 30 ans et une femme était aussi fraîche qu’une vierge. Il y a une véritable difficulté à définir la chirurgie esthétique dans le cadre du contrat médical. En droit, ce dernier est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Par une formule devenue célèbre, et avec beaucoup de poésie, le professeur Louis Portes évoque cette relation comme un colloque singulier « tout acte médical normal n’est, ne peut être et ne doit être qu’une confiance qui rejoint librement une confiance ».

L’une des conditions de validité du contrat médical est la légitimité thérapeutique. Le consentement du malade ne suffit pas à légitimer toutes les actions sur le corps. La chirurgie esthétique traite l’âme à travers la « restructuration » du corps. C’est tout le paradoxe de la pratique anti-éthique de la chirurgie esthétique. Scalpel et psy ne sont-ils pas antithétiques ? Pour être valable, un contrat médical doit répondre aux mêmes exigences stipulées par le code civil sur les conditions de validité des conventions ; un consentement de la partie qui s’oblige la capacité de contracter un objet certain qui forme la matière de l’engagement et enfin une cause licite dans l’obligation. Pour les besoins de notre exposé, nous nous contenterons de présenter les deux conditions : le consentement du malade qui ne doit en aucune manière être « arraché » et la légitimité thérapeutique, absente dans la pratique de la chirurgie esthétique.

Le consentement du malade recueilli et non « arraché »

Le médecin commet une faute personnelle en n’éclairant pas de façon explicite le malade sur les conséquences de l’opération dont il décide le principe. Le sujet malade, comme libre existence, ne peut accéder à la sérénité du bien-être et s’acheminer vers la pleine possession de sa vie que s’il est en mesure de choisir à bon escient non seulement les conditions de la thérapie (à condition que la chirurgie esthétique en soi une) mais aussi l’attitude qu’il adoptera durant sa maladie et la réponse qu’il donnera aux différentes options thérapeutiques qui lui seront proposées. En d’autres termes, la liberté fondamentale du malade exige que lui soient donnés tous les moyens intellectuels pour instaurer une nouvelle conduite durant la maladie et le traitement.

La recherche du consentement « libre et éclairé » du malade est une pratique courante en médecine, qu’il s’agisse de soins ou d’expérimentation. On entend par « consentement libre et éclairé » une information, approximative, intelligible et loyale pour permettre au malade de prendre la décision que le praticien estime s’imposer. Cet effort pédagogique impose au praticien de « convertir la connaissance complexe et technique des faits qu’il croit avoir acquis comme fondement de ses recommandations », en cette information simple et compréhensible. La première décision jurisprudentielle à avoir énoncé le principe du consentement remonte à 1891 où un tribunal belge a pu dégager que, par le seul fait de réclamer les conseils et les soins du médecin, ne peut être censé consentir, par avance, à subir toutes les opérations que le médecin, après examen, pourra juger à propos de faire et dont lui, malade, n’a à ce moment aucune idée. L’article 154 du code de la Santé publique ainsi que les articles 43 et 44 du code de déontologie médicale sont éloquents sur cette question. Nous renvoyons, donc, les gardiens du temple ordinal à les relire.

La légitimité thérapeutique

Le médecin est d’abord celui qui guérit. Cette notion a traversé les siècles. Depuis Hammurabi (1728 av. J-C.), Hippocrate (460 av. J-C.), Galien (131 av. J-C), Ibn Sina (980-1030), le médecin travaille sur la douleur et la santé. La médecine, disait Avicenne, est l’art de conserver la santé et éventuellement de guérir la maladie survenue dans le corps. Reprenons la doctrine du droit médical et essayons de voir ce que la finalité thérapeutique peut signifier. En effet, cette notion recouvre deux conséquences : « D’une part, un fait justificatif au travers de la permission de la loi, en droit pénal et, d’autre part la validité du contrat à travers sa cause, en droit civil. Le consentement de la victime ne fait pas disparaître l’intention coupable. Les seules interventions justifiées sont donc celles pratiquées en vertu d’un ordre ou d’une permission de la loi et celles qui poursuivent un but thérapeutique et présentent un intérêt médical. » (Mémeteau). L’aliénabilité du corps peut être justifiée dans deux cas : l’un moral et l’autre légal. Le premier que la doctrine nomme « l’état de nécessité » est la situation de celui auquel il apparaît clairement que le seul moyen d’éviter un mal grand est de causer un mal moindre (Savatier). Cet état de nécessité justifie l’agent (le médecin) et l’immunise contre une responsabilité civile ou morale. Partant de ce principe, les atteintes à l’intégrité de la personne ne sont tolérables qu’autant qu’elles procéderont d’une intention généreuse, élevée et tendant à des fins positives.

Il reste bien entendu que l’état de nécessité ou l’intention généreuse ne peuvent légitimer toute atteinte. Le second cas, légal, signifie que l’atteinte peut être juridiquement légitime si elle est disposée dans les textes et approuvée par les instances académiques, ce qui n’est pas le cas dans la chirurgie esthétique. Par conséquent, organiser un séminaire sous le haut patronage du président de la République pour faire l’apologie d’un exercice illégal de la médecine relève de la bravade. Pour fonder le principe de la légitimité thérapeutique, il faut se référer à deux notions fondamentales, à savoir le malade et la maladie. Aborder la définition de la maladie, c’est s’engouffrer dans des considérations techniques, culturelles, juridiques qui ne rendent par l’entreprise aisée. Ce qui est malade, en effet, au regard d’une société donnée, dans une période déterminée, peut être « bonne santé » ailleurs. Littré donne pour le mot la définition suivante : altération dans la santé. Or, tout n’est pas sain dans la meilleure des santés, d’autant qu’il est impossible de traduire la maladie sur le plan normatif. C’est pourquoi d’ailleurs, les législateurs évitent d’user du concept par le système des définitions.

Cette parcimonie conceptuelle est perceptible dans le code civil. Ce dernier emploie le terme de maladie que lorsqu’il évoque la dernière maladie. Si la tâche de définir la maladie n’est pas aisée, celle d’expliquer ce qu’est le malade l’est encore plus. Les textes n’en parlent pas. Mieux encore, il est possible, dans le domaine de la médecine préventive, que le médecin intervienne sans qu’on soit devant un malade. C’est alors, à l’image de ce qui se fait aux Etats-Unis et sous le poids des pressions d’un lobby des cliniques privées, en Europe, pratiquant la chirurgie esthétique, qu’un nouveau paradigme en droit médical commence à pointer du nez où le patient serait défini comme toute personne soumise à un acte médical, même en dehors d’une maladie.

Chirurgie esthétique, chirurgie réparatrice, la confusion

La chirurgie esthétique ne date pas d’aujourd’hui. Elle est née avec le désir d’effacer les marques du temps. Aujourd’hui, elle fait partie de ce que plusieurs auteurs appellent la médecine de convenance, pratique qui s’est développée en marge de certaines techniques biomédicales en les détournant de leur objectif thérapeutique et en les mettant à libre disposition des individus par le biais de l’économie de marché. La médiatisation de cette chirurgie a introduit dans le langage populaire une série de mots, autrefois réservés aux seuls spécialistes de la chirurgie réparatrice : résection mammaire, liposuccion, lifting, qui ont eu d’abord une légitimité thérapeutique, car elles s’inscrivent au départ comme une indication médicale de correction ou de réparation esthétique, considéré comme un complément nécessaire au traitement principal, telle la réparation du visage d’un grand brûlé ou le rafistolage d’une cicatrice après une opération chirurgicale mutilante.

Il est admis que les troubles psychiques ne peuvent être traités que par les techniques de la psychothérapie et non par la chirurgie. Or, depuis un certain temps, on a tendance à « soigner » des troubles liés à l’identité (transsexualisme par exemple) ou liés à l’image de soi, par le scalpel. La chirurgie esthétique telle qu’elle est pratiquée aujourd’hui, tend à se substituer à la nature en apportant des corrections et, parfois, en recréant un modèle de soi selon les désirs et les fantasmes du « patient ». Ni l’économie de marché ni le marketing du corps sont étrangers au développement, pervers de la chirurgie plastique. Le corps est devenu un produit relevant des lois de l’offre et la demande. Il est même invoqué pour pourvoir certains emplois et, éventuellement les garder le plus longtemps possible. A cela s’ajoute le narcissisme, le désir de toujours plaire et aussi d’être bien dans sa peau.Les produits antirides, la reconstruction du nez, le redressage des cuisses et de l’abdomen, les injections de collagène modifient le profil corporel dans le sens d’une beauté féminine ou masculine « idéale ». La médecine esthétique s’est greffée comme un parasite à la chirurgie esthétique-réparatrice.

Peut-être que s’il n’y avait pas le besoin de reconstruction mammaire suite à une mastectomie, il n’y aurait jamais eu de technique d’implantation de prothèse pour des raisons strictement esthétique. Ce glissement de la chirurgie vers la satisfaction des besoins du « paraître » est condamné par les chiffres puisqu’à côté des 20% des implants mammaires effectués au Canada, par exemple, dans le cas du cancer du sein, 80% le sont pour des raisons esthétiques. Il est difficile de trouver dans la chirurgie esthétique, un critère permettant de juger de son caractère légitime. Non seulement, c’est le « malade » qui définit la thérapeutique, mais en plus c’est lui qui pose le diagnostic. Les cas fortement médiatisés de Mme Lolo Ferrari et celui de Michaël Jackson sont là pour le prouver.

Ils dénotent des frontières non encore « normalisées » au-delà desquelles un médecin ne peut s’aventurer. Certes, il existe des cas où cette pratique peut être tolérée pour les sujets gravement atteints par une imperfection physique. La pratique médicale enregistre les bienfaits de la médecine esthétique dans des cas de neurasthénie profonde guéris par une opération de chirurgie esthétique. En pareilles situations, on peut — juridiquement — admettre qu’il existe une nécessité suffisante pour justifier l’intervention du scalpel. Mais que faut-il penser lorsqu’il s’agit du cas cette jeune fille, fraîche et belle, se trouvant mal dans sa peau en raison « d’un visage joufflu ne correspondant pas aux canons de beauté qu’elle concevait ». Elle est allée voir un chirurgien pour se refaire « le portrait ». Ce dernier procéda à l’exérèse de boules graisseuses et pratiqua un lifting de la région jugale et à la pose d’un menton en silicone. La cicatrice se faisait si mal qu’il a fallu l’enlever.

En outre, il se forme un creux au menton et la rigidité de la peau gêne pour fermer la bouche. La jeune fille ne retrouvera plus le visage qu’elle avait auparavant. La Cour de d’appel d’Aix, qui a eu à juger de cette affaire en 1981, écarta la faute opératoire, mais considéra que le chirurgien avait pris un risque en pratiquant des actes de chirurgie majeure réservés à des personnes plus âgées, alors que l’équilibre psychique de la patiente restait précaire, de sorte qu’il s’agissait d’une intervention inutile, risquée et médicalement injustifiée. Les tribunaux algériens n’ont pas encore connu de cas où la chirurgie esthétique est mise en cause. En revanche, ceux de la France ont, à ce sujet, prononcé, plusieurs fois, des décisions. Longtemps condamnée par les juridictions pénales pour défaut de finalité thérapeutique, la chirurgie esthétique trouve, depuis un arrêt de la cour de Lyon, « ses lettres de créance » en reconnaissant que l’équilibre interne d’une personne remplaçait, au plan juridique, le mobile thérapeutique pur. Le principe commande au praticien de ne recourir à un traitement dangereux que si la vie du patient est en danger.

Le risque auquel l’intervention ou le traitement expose le malade ne peut être hors de proportion avec le mal que l’on veut guérir. Les tribunaux appliquent cette règle et ont décidé à plusieurs reprises que pour être justifiée, une opération dangereuse doit avoir un but curatif et que le chirurgien est tenu, en conséquence, de refuser son concours à une opération purement esthétique lorsque celle-ci expose le/la client(e) à des dangers sans commune mesure avec les résultats escomptés. En entreprenant une intervention de cette sorte, le chirurgien s’expose à la responsabilité civile et pénale et la jurisprudence n’a pas hésité, parfois, à évoquer l’obligation de résultat pesant sur le chirurgien.

Abdelhafid Ossoukine – Juriste, université d’Oran